洪某成、洪某超诈骗案

      【案情简介】
      被告人洪某成、洪某超在辽宁省大连市注册有大连某置业有限公司、大连某物资有限公司等十余家公司，在大连市开发房地产项目，长期以高额利息向他人借款数亿元，其注册的公司长期处于亏损或未经营状态。2014年期间被告人洪某成、洪某超为了偿还欠款及高额利息，谎称在大连市花园口开发房地产及修建宾馆、要用银行汇票做抵押收购一家担保公司，可支付高额利息，先后骗取洪某某现金1.75亿元，洪某某索回借款5700万元，被告人洪某成、洪某超支付利息1947.89万元，至案发尚有9852.11万元无力偿还。
      辩护意见
      审判长、审判员：
      山东博翰源律师事务所接受洪某彬的委托，指派高建军律师、孙发财律师担任被告人洪某成、洪某超诈骗一案中被告人洪某超的辩护人，现根据案卷材料以及庭审情况，结合现行法律及刑事政策，提出如下辩护意见，望请采纳！
      一、关于本案的定罪问题，辩护人发表如下辩护意见：
      起诉书指控洪某成、洪某超以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在没有实际还款能力的情况下，以高额利息为诱饵，骗取被害人洪某某巨额借款9852.11万元无力归还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，不能成立。
      1. 洪某超没有诈骗的主观故意和客观行为
      案卷中的证据显示的很清楚，向被害人洪某某借款的是被告人洪某成，将借款用于归还自身债务的也是被告人洪某成，被告人洪某超没有向被害人洪某某借款，被告人洪某超更没有将借款用于偿还自己的债务。对债权债务本身，被告人洪某超不是当事人，而是案外人，这就决定了被告人洪某超不可能具有非法占有的故意。无论是根据案卷中涉案人员的供述、陈述，还是涉案人员的当庭供述、陈述，被告人洪某超从来没有向被害人洪某某虚构事实、隐瞒真相。他既没有向被害人洪某某谎称过在花园口有房地产项目需要用钱，也没有向洪某某谎称过要转让担保公司需要用银行承兑汇票作担保，更没有承诺过不将银行承兑汇票兑现。最后，他没有用高息为饵，骗取被害人洪某某巨款，以致无力偿还。因为，这些钱他根本就还不着。起诉书不加区分，把洪某超、洪某成并称，这种指控与事实不符，与在案的证据材料相矛盾。
      2. 被告人洪某超不仅没有起诉书所列举的虚构事实、隐瞒真相、高息为饵等骗取行为，而且对于这些骗取行为不明知，对于洪某成的亏空状况不明知。在其不明知的情况下，因其为被告人洪某成记账，参与过向被告人洪某成的债权人转账而将其追诉，属于客观归罪。
      根据本案最重要的知情人洪某某的陈述，他只是说过被告人洪某成谎称在花园口开发房地产项目骗其1.35亿元，谎称要转让担保公司用银行承兑汇票作担保骗其4000万元，但他从没说过被告人洪某超谎称，更没说过洪某超知情。而被告人洪某成自始至终也没说洪某超知道其从洪某某处借款，也没有说过洪某超知道所谓的虚构。被告人洪某超供述也从来没有说过自己对此知情。事实上，被告人洪某成到2014年由于债主轮流催讨，已经焦头烂额，每天都有大量的往来，洪某超只是帮他转账、记账，洪某超无法区分，也不必要区分哪些是正常借贷的钱，哪些是虚构事实骗来的钱。
      另外，洪某超对于洪某成是否存在巨大亏空也不知情。公诉机关认为洪某超知情的最重要的证据是U盘，但该盘的所有人是洪某成，洪某超根据洪某成的陈述记账。根据洪某成当庭供述，洪某成有些大额的账目往来没有告诉洪某超，U盘里的数据并不是洪某成完整的账目往来。且洪某超记得是洪某成现金收支的流水账，洪某成的资产并没有在记录中显示，对于洪某成究竟有多少资产、债权或者有多少资产在他人名下洪某超并不知情。加上洪某超不是公司的会计，不参与公司的记账，对于洪某成所控制公司的资产负债也不了解，洪某超不知道真正的资产负债，就不可能知道洪某成是否存在亏空，有多大的亏空，因而不可能知道洪某成是否是在无力归还的情况下骗取。
      在直接证据都不支持被告人洪某超是明知的情况下，仅仅因为他是洪某成的弟弟，或他参与了资金往来的某些环节就将其入罪，达不到刑事案件事实清楚、证据确实充分的证明标准，属于客观归罪！
      3. 在所谓的骗取1.35亿与4000万银行承兑汇票的两起款项中，被告人洪某超参与的阶段、程度是有明显区分的，这一点起诉书没有注意，导致在犯罪数额上做了同一认定。
      在所谓的骗取4000万中，贴现款中的39035460元是由贵州进泰亨建材于2014年10月30日付至大连某物资有限公司，洪某成在确认款项到账后，通知洪某超将两张背书转让的银行承兑汇票交给万慧举。这里需要说明的是。大连某物资有限公司名义上的法定代表人是洪某超，但其是洪某成为了贷款需要而决定设立的。洪某超既没有出资，对公司也无控制权，公司的实际控制人是洪某成。为了此次承兑汇票的办理，洪某成与洪某某合谋于2014年10月5日签定虚假的酒泉市洪洋商贸有限公司与大连某物资有限公司的产品购销合同，在上面个法定代表人处签字的是洪某成而非洪某超。所以，证据事实很清楚，大连某物资有限公司是洪某成实际控制的，此次办理银行承兑汇票是在洪某成的控制下达成的，洪某超不过是按洪某成的指令行事。在这个过程中，洪某超接受指令取得汇票，并按指令将汇票交给万慧举是在款项打入洪某成实际控制的大连某物资有限公司账户之前，所以洪某超的介入是在款项为洪某成占有之前。
      但在骗取1.35亿元中的情形就不同了。前已述及，洪某成是否虚假陈述，与洪某超无关，洪某超也未参与。接着，洪某某的打款，无论是洪某某、吴某某、洪某宝、洪某土，还是他们实际控制公司的款项，都是直接打入洪某成所有的0812个人账户，没有经过任何中间环节的转手。如果认定为诈骗，此时诈骗已经既遂。而洪某超所有的转账行为都是在所谓的诈骗行为完成之后，何况洪某超对款项的性质并不知情，何况参与转款的并不止洪某超一人。显然，将洪某超不知情、未参与的诈骗行为强加到他头上，于法于理都是不能接受的。
      4. 按洪某某陈述，他之所以把钱交给洪某成，是因为受到洪某成的欺骗，但洪某某说法的真实性是有相当大的疑问的，是不能排除合理怀疑的。
      洪某某说1.35亿元是洪某成谎称房地产项目骗取的，4000万元是谎称转让担保公司需要汇票作担保。对于1.35亿元，洪某成于2015年9月23日便说“我说我要用钱，他就借我了”，否认虚构事实，当庭继续坚持此说。究竟谁说的更符合事实？我们知道，洪某某、洪某成都做房地产生意，都应该知道房地产行业利润率10%算可以，15%很高，20%就高的不行了。事实上，2015年上半年，万科、绿地、保利、招商地产的平均净利润率不过8.4%，小房企可想而知。而洪某成给洪某某的利息以年利率算高达25.2%，洪某成以做房地产项目向洪某某借钱，给的利息比房地产净利都高，洪某某会相信吗？换句话说，洪某成会蠢到编这个谎话吗？所以，洪某某借钱给洪某成，不为别的，就为高息，至于洪某成拿钱干什么，他并不关心，洪某成也没必要谈，这个虚构应该不存在。
      再看4000万元的银行承兑汇票，这里面有个重要事实，汇票是2014年10月29日从浦发酒泉银行办出，但就在这之前十天左右，2014年10月17日至10月21日之间，洪某成打给洪某某4500万元。按洪某某的陈述，办这个汇票是因洪某成要转一家担保公司，需要4000万元的银行承兑汇票抵押。那这里就有个问题：还有比现金更好的抵押物吗？真的需要抵押，洪某成完全可以不把4500万元打给洪某某，直接办张存单质押就好了，何必这么大费周折的把钱给对方，对方办了银行承兑汇票再给我，何况还要扣掉近100万元的费用，有必要这么做吗？而且，在办理银行承兑汇票的手续中有一份作为基础材料的购销合同，一方为酒泉市某商贸有限公司，盖有公章且有洪某某的签字，一方为大连某物资有限公司，盖有公章且有洪某成的签字，合同签订的日期为2014年10月5日。就是说，在洪某成给洪某某打4500万元之前就在为汇票做准备了。这更是何必呢？有4500万元的现金，还要汇票干吗？
      案卷材料显示，洪某某办的这笔汇票需要提供50%的保证金、50%的抵押物，事实上，洪某某用了2000万元存单、部分房产作担保办理了汇票。也就是说，洪某某收了洪某成4500万元，但是存2000万元，就可以给洪某成办理4000万元的汇票，相当于洪某某不但向洪某成出借了4000万，而且额外获取了2500万元的流动资金。显然，这个做法更符合洪某某的利益，其动议人应该是洪某某，而不是洪某成。所以，洪某某所说洪某成为转包担保公司而请求洪某某为其办理4000万元的承兑汇票不符合情理，所谓的虚构事实不能成立。
      5. 起诉书指控洪某成、洪某超无力归还借款金额为9852.11万元，以此认定犯罪数额，缺乏法律依据。
      根据洪某成、洪某某的往来流水，2014年间洪某某向洪某成借款共计1.75亿元，洪某成向洪某某返还本金9700万元，支付利息1981.84万元（公诉机关指控的是1947.89万元，辩护人是根据卷28洪某某借款及利息补充说明中第42页的洪某成偿还洪某某的借款利息算出此金额），以此计算无力归还的借款金额是5818.16万元，而不是起诉书指控的9852.11万元。形成这个差额的原因在于起诉书称4000万元是返还过去的借款，但这一点并无书证予以支持。实际上，洪某成给洪某某所打欠条中有3000万元是在2014年6月3日之前还，4500元没有还款期限，7000万元是在2015年2月14日前还，即至少4500万元可随时催收，3000万元是要在2014年6月3日之前还，而洪某成于2014年6月还款500万元，2014年8月还款2500万元，2014年9月还款1000万元，都可以对应这些借款，并不能说这就是在归还以前的借款。
      更重要的，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：“对于多次进行诈骗，并以后一次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。”按这一司法解释，案发前已归还的数额，是应当扣除的，只能按最终实际未归还的数额认定。这样，2014年诈骗总金额为1.75亿元，实际归还本金9700万元，支付利息1981.84万元，都要相应扣减，而不是按被害人意图，将实际归还的数额认定为5700万元。这样认定，既不符合司法解释，也对被告不公平。
      综上所述，起诉书对洪某超的指控无论是在诈骗犯罪主客观认定、共同犯罪认定、犯罪数额认定都存在偏误。依现有证据，不足以认定被告人洪某超为诈骗共犯，并据此定罪量刑。
      二、关于本案的量刑问题，辩护人发表如下辩护意见：
      1. 辩护人同意公诉人对于被告人洪某超在共同犯罪中属于从犯的认定
      需要说明的是，被告人洪某超作为从犯，只有帮助行为，基本没有参与造意与实施，在整个犯罪过程中所起的作用较小。另外，被告人洪某超没有因此诈骗行为获得任何利益，也没有将诈骗的金额用来偿还个人债务以及个人消费，有别于分赃型的诈骗共犯。
      2. 被告人洪某超在被告人洪某成因涉嫌诈骗罪于2015年2月8日被刑事拘留后，就于当天主动到公安机关如实供述自己所知道的案件事实，积极配合公安机关查清案件情况，其被采取取保侯审强制措施是在2015年2月11日被取保候审，其行为属于主动投案、如实供述，依法构成自首。
      公诉人认为被告人洪某超前期虽如实供述，但后期以及庭审过程中存在不如实供述的情况，但事实上在本案的关键情节上，洪某超供述基本属实。如其对于虚构事实、隐瞒真相骗取被害人洪某某款项的过程，其在供述中一直强调其没有参与，并不知情；被告人洪某超对于按照被告人洪某成的指示进行相关的转账行为，并将被告人洪某成的部分账目往来情况记录在U盘之内的事实，对于其参与了承兑汇票的转交，一直予以承认；对于被告人洪某成的资产负债情况，被告人洪某超是确实不知情的，这一点在庭前和庭上洪某超都是这样陈述的，只是由于侦查人员一直强调其对于洪某成的资产负债情况知情，导致了洪某超对此问题的供述出现了不稳定的情况。被告人洪某超在庭审过程中对于上述情况都做出了如实的供述和澄清。因此，被告人洪某超应当被认定为自首。
      综上所述，如果法庭认定洪某超构成诈骗罪，其具备自首和从犯两个法定的从轻、减轻情节，望法院在对被告人洪某超定罪量刑时予以充分的考虑。
      以上意见供合议庭参考。

      辩护人：高建军、孙发财
      2016年3月29日

      作者简介
      孙发财律师，中共党员，2014年6月毕业于西北政法大学，获法学硕士位。山东博翰源律师事务律师，三级律师。孙律师擅长刑事辩护涉及的法律事务，执业后先后为近百余起刑事案件嫌疑人、被告人、被告单位担任辩护人，具有较强的刑事法学的法学理论功底，其对待工作高标准、严要求，工作作风扎实、严谨，具有较强的沟通能力和业务研究能力。