某银行诉曲阜某公司、陕西某公司等金融借款合同纠纷案

      【案情简介】
      2014年11月，某银行与买方曲阜某公司、卖方陕西某公司采用保兑仓形式签订了《动产融资差额回购协议》，同时某银行与曲阜某公司及其股东等签订了《综合授信合同》、《银行承兑协议》、《最高额抵押担保协议》。
      2015年9月1日至2015年11月8日，依据上述《综合授信协议》某银行向曲阜某公司开具了近百张承兑汇票。2016年，承兑汇票到期后，曲阜某公司有价值2400万元的承兑汇票未及时补足保证金，导致某银行损失。某银行随起诉各被告，其中依据《动产融资差额回购协议》要求卖方陕西某公司承担补足保证金差额的义务。
      本案一审济南市中级人民法院支持了某银行的诉讼请求。山东博翰源律师事务所孙晖律师接受陕西某公司的委托向山东省高级人民法院提起上诉。二审法院经司法鉴定确认某银行提供的《银行承兑汇票收到确认函》、《提货通知单（回执）》中卖方陕西某公司的印鉴和代理人签字不真实，一审法院未查清曲阜某公司与陕西某公司间是否存在真实的基础交易，随撤销原判决，发回重审。本所律师继续代理陕西某公司参与该案的重审审理。截稿前，该案正在重审审理中。

      代理意见

      审判长、审判员：
      山东博翰源律师事务所接受本案第四被告陕西某公司的委托，指派我作为其代理人参加了本案的全部审理，现根据事实和法律，结合庭审情况发表代理意见如下：
      一、原告主张第四被告为第一被告曲阜某公司的借款承担连带担保责任的诉讼请求没有事实及法律依据。
      1、原告主张第四被告为第一被告的借款承担连带担保责任的诉讼请求没有合同依据。
      原告、第一被告、第四被告签订的《动产回购协议》不违反法律法规强制性规定，合法有效。原被告各方未在《动产回购协议》中约定第四被告承担连带保证责任；第四被告签订该合同的合同地位是卖方而非保证人。故原告要求第四被告承担连带担保责任没有合同依据。
      2、原告主张《动产回购协议》系虚假意思表示，原告、第一被告、第四被告的真实意思表示系第四被告为第一被告的贷款提供连带责任保证，没有事实依据。
      根据《九民会议纪要》第68条规定，承兑汇票金额为买方向卖方支付的货款；卖方在保兑仓交易中对银行的保证责任是指卖方就保证金与承兑汇票差额部分向银行承担差额补足责任或者货物回购责任。而本案涉案合同《动产回购协议》第3.1、3.2、3.3项约定，只有在原告确认第一被告授信敞口已被覆盖后才会指示发货。因此，按照《动产回购协议》的设计流程，卖方向银行交付的保证金金额不会低于提货通知单确定的金额即货款——承兑汇票的金额。因此，按照《动产回购协议》的约定，第一被告的保证金金额与承兑汇票金额间不存在差额，第四被告对第一被告贷款自然也就不存在对差额提供保证的意思表示。
      二、第四被告没有违反《动产回购协议》的约定，原告主张第四被告承担违约赔偿责任，没有事实依据。
      1、原告没有依据《动产回购协议》向第四被告交付承兑汇票。
      原告所谓的《动产回购协议》项下的《煤炭购销合同》与第一被告和第四被告签订的《面煤购销合同》在合同名称、合同纸张大小、合同条款、合同总计数量、总计金额及第四被告同时期的用印方面均存在显著差异；其所谓的《承兑汇票收到确认函》、《提货通知单》回执、《厂商供货确认书》回执经原二审司法鉴定，确认并非第四被告真实用印也非第四被告经办人真实签字。故，原告并非基于真实的基础交易出具承兑汇票，也没有按照《动产回购协议》的约定将《承兑汇票收到确认函》、《提货通知单》回执交由第四被告签收。
      原告所谓通过邮寄方式向第四被告交付数以亿计的承兑汇票的说法显然不符合生活经验法则，更何况原告也没有提交相关证据予以证实。涉案《动产回购协议》项下的125张承兑汇票中除1张出票金额为20万元的有张庆人名印鉴的汇票外，其余124张汇票中第四被告的印鉴都是伪造的。综上，原告未能证明其已依据《动产回购协议》向第四被告交付承兑汇票。
      2、《动产回购协议》对第四被告而言并未实际启动。
      依据《动产回购协议》的约定，启动履行《动产回购协议》需要：第一被告向原告提交基础交易合同、《提货申请书》；由原告向第四被告交付承兑汇票，并交由第四被告签收《银行承兑汇票收到确认函》、《提货通知单》回执。可见，第四被告按照《动产回购协议》的安排完全是被动的。所以，即使第四被告从第一被告处收到了20万元的承兑汇票，也因为该承兑汇票非原告向第四被告交付、第四被告亦未收到《银行承兑汇票收到确认函》及《提货通知单》，故无法证明该承兑汇票是基于《动产回购协议》出具，仅能证明第一被告曾用一张20万的承兑汇票向第四被告履行过基于某种法律关系的付款义务。综上，即使原告收到过一张20万元汇票，也无法证明《动产回购协议》对第四被告而言已经实际启动。
      3、原告的损失是由其过错导致。
      第一被告自2011年以来，先后向原告申请承兑汇票金额高达约5.4亿元；其中在涉案《动产回购协议》项下，在不到一年的时间里就开具了125张承兑汇票，金额高达约2.3亿元。在如此大额、频繁的借贷过程中，原告没有认真审核第一被告向其提供的《煤炭购销合同》，没有进一步要求审查是否存在增值税专用发票；在原告说不清如何向第四被告交付承兑汇票的情况下（事实上并未交付），原告却莫名其妙的持有伪造第四被告印鉴的《承兑汇票收到确认函》；在第一被告没有向其提交《提货申请书》的前提下，原告又莫名其妙的制作了《提货通知书》，还莫名其妙的持有伪造第四被告印鉴的《提货通知书》回执。这一系列的疏忽大意和莫名其妙均证明了原告对其损失有着不能推卸的过错。
      综上，第四被告没有对第一被告的贷款向原告提供保证，没有基于《动产回购协议》收到承兑汇票；第四被告不存在违约情形；原告对其损失负有过错。原告诉请第四被告对第一被告偿还借款义务、承担连带责任、赔偿原告利息和律师费损失没有法律和事实依据。
      以上代理意见请合议庭予以采纳。
      代理人：孙晖
      2019年12月2日