某公司与刘某劳动争议纠纷案

      【案情简介】
      某公司与刘某劳动争议案件，刘某主张认定其为全日制用工，并要求某公司承担相应责任。某公司代理人经过质证、辩论、发表代理意见证明公司与刘某并非全日制用工关系。

      代理意见
      审判长、审判员：
      某公司与刘某劳动争议案件，经过庭审质证、辩论，某公司代理人发表如下意见，望合议庭采纳。
      一、如果法院参照是否已享受养老保险待遇作为认定劳动关系的标准，公司与刘某也是非全日制用工关系。
      1.工作时间是认定非全日制用工的本质特征
      《劳动合同法》第六十八68条规定，非全日制用工是指劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。通过非全日制用工的定义能够看出，工作时间是判断非全日制用工的唯一标准。除2016年的部分视频外，公司还提交了2019年6月连续的长达近一个月视频，这些监控视频足以证明刘某日常的工作时间平均不超过三个小时，符合非全日制用工的本质特征。
      2.刘某提出非全日制用工应当签订书面劳动合同、缴纳养老保险等，以此否定非全日制用工没有法律依据
      《劳动合同法》第六十九69条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。2010年《社会保险法》第十10条第二2款规定，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。
      按月发放工资也不能单独作为认定全日制用工的标准，在《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）第九9条规定， 非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。所以工资结算周期只是工资发放形式，如果结算周期超过法律规定，员工可以通过劳动监察予以纠正，不能凭结算周期就反推为全日制用工。
      综上，结合公司提交的历年考勤记录间接证明刘某不参与公司对全日制用工劳动者的日常考勤，刘某从入职至离职工作岗位未发生过变化，因此能够证实其为非全日制用工。
      二、上诉人主张的诉求均没有事实及法律依据。
      公司支付的劳动报酬均高于济南市当年每小时最低工资标准，上诉人以月工资标准主张权利没有依据且其提交的工资明细也与实际发放数额不符；《劳动合同法》七十一71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，所以公司不构成违法解除；国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函-国法秘政函〔2009〕5号，第二条明确规定享受带薪年休假的劳动者为全日制用工劳动者，刘某不享有带薪年假待遇，诉求也超过了仲裁时效。刘某主张退休待遇，但未举证保险不能补办造成了损失，所以不属于人民法院的受理范围。而且根据公司了解，刘某自入职后2010年起自行投保新农合保，年满60岁时可以领取养老金待遇，其也不存在任何损失。
      双方长达10年的非全日制用工劳动关系中，公司对上诉人照顾有加，保洁人员不仅有各项福利待遇，年终还有奖金，从未侵害过刘某的利益。但上诉人却将公司的照顾作为公司的过错（上诉人代理人竟然提出有年终奖就是全日制用工）向公司主张更多的利益，在法理和情理上都是不能成立的。请求合议庭考虑代理人的意见，望予以采纳。

      代理人：张岳  、公真真（实习）
      2020年4月22日

      作者简介
      公真真律师，中共党员，2012年毕业于海南大学法学院，获法学学士学位。2020年度为山东博翰源律师事务所实习律师。具有证券从业资格，基金从业资格。曾在主板和创业板上市公司、私募股权投资基金从事风控等非诉业务工作，参与上市公司并购重组、再融资、对外投资等项目；熟悉私募基金投资、管理、退出的相关业务，熟悉投资架构设计和项目尽调等工作，参与地产、新能源汽车、化工、医药、不良资产等多个行业的股权和债权投资，具有丰富的项目实践经验。