论破产企业劳动合同的终止

      今年的经济任务要求通过审理僵尸企业破产案件，以达到我国经济转型升级并化解产能过剩之目的。为此，通过重整等方式挽救危困企业、通过破产清算使僵尸企业依法有序退出市场，成为近期各界首要重视的问题。但在我国社会保障制度不健全的情况下，保障企业职工合法权益的问题不容忽视，应进一步关注和研究破产案件企业职工的劳动合同终止等权益保障问题。
      关于破产企业劳动合同终止的时间，理论界和实务界有两种观点：一是劳动合同终止的基准日应确定于人民法院裁定受理破产申请之日[1]。即在人民法院受理破产申请时，职工的劳动合同在该日同时全部终止。二是劳动合同解除的法定事由确定为破产申请受理时。理由是：劳动合同法将劳动合同终止的事由确定为破产宣告日，这一规定不够合理。其一，即使是在破产清算程序中，不依赖破产宣告也可正确判断是否可以终止劳动合同，如可通过询问债务人、债权人是否不提出重整申请、和解申请等方式解决。其二，终止劳动合同的目的之一，是要尽早解除不必保留的劳动合同，减少财产损耗，降低破产成本，使债权人得到更多清偿，将劳动合同终止的事由确定为破产宣告日有些过晚，可能不利于这一目标实现。[2]
      笔者认为，上述二种观点有失偏颇。这些观点对破产案件的复杂性和多样性既没有足够的认识，还未进一步论证人民法院破产申请受理与破产宣告的关系，也未论证法律的普遍性特征，并混淆了劳动合同的解除与终止，因而得出的结论是不恰当的。本文试从以下四个方面阐述以“破产宣告”作为终止劳动合同事由的合理性，以达抛砖引玉，求教于同仁之目的。
      一、破产案件的多样性和复杂性，决定了不宜将劳动合同终止的事由统一确定为破产申请受理时
      《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条规定了劳动合同终止的法定事由或条件，其中第四项即为“用人单位被依法宣告破产”。该事由的出现意味着劳动合同即为终止，并不必须由双方就终止劳动合同再签署协议，只需由用人单位单方面就劳动合同终止开具证明书，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续[3]。劳动合同的终止时点为发生法定事由之日，并非办理完毕相关手续之日。《中华人民共和国劳动法》第二十三条的规定也从侧面印证了上述观点，即“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，此处即行终止应理解为终止事由出现之日即为劳动合同终止之日。
      由于破产案件的事实具有多样性、丰富性和复杂性的特点，人民法院受理的每一个案件都是不同的，破产程序的进程和发展受制于案件的具体情况，因此不宜将劳动合同终止的事由统一确定为破产申请受理。债务人企业劳动关系的终止虽是普遍性的问题，但是又必须根据具体的案件情况作出精细微妙的区别。
      （一）破产案件的多样性，决定了不宜将劳动合同终止的事由统一确定为破产申请受理
      由于债务人规模、行业、企业生命周期的不同，债务人在进入破产程序前的状态和破产原因也多种多样，如有些企业停产多年以租赁业务维持职工的生计；有的企业处于停产半停产状态，生产经营难以为继；有的企业经营良好，仅因突发的资金链断裂，导致出现破产原因等等。鉴于此，我国破产法规定了破产清算、重整及和解三种不同的程序，并规定了各个程序的启动申请人，以便不同主体据实选择适用。即债务人、债权人及依法负有清算义务的人可以（或应当）提起破产清算申请；债权人、债务人及持有十分之一股权的股东可以申请重整；债务人可以直接向人民法院申请和解[4]。因此，破产案件的多样性就体现在处于不同状态的债务人可能提出进入不同破产程序的申请，或处于类似状态的企业由不同的主体申请进入破产程序，甚至由于程序的转化而出现更多的情形。
      对申请进入重整程序的企业而言，不存在终止劳动合同的问题，也没有与全部劳动者终止劳动关系的必要，毕竟重整程序的目的是为了挽救企业，是为了继续企业的营业。所以《劳动合同法》第四十一条的规定是完全合理的，即：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的……”毕竟管理不善是大多数企业申请重整的原因之一，解除部分职工的劳动合同，可以解决人浮于事、财务成本过高的问题，有利于企业的再生。
      对申请进入和解程序的企业而言，因和解完成后企业继续经营，就更不存在职工劳动合同终止的问题。和解是企业意思自治所决定的，法律一般无干预的必要，因此纵观企业破产法、劳动合同法等规定，并未将和解确定为劳动合同的终止或者解除事由。
      因此鉴于破产案件的多样性，导致不宜将劳动合同终止的事由统一确定为破产申请受理。
      （二）破产程序的复杂性，决定了不宜将劳动合同终止的事由确定的过早
      企业破产是一个非常复杂的过程。众所周知，破产法规定了破产清算、重整与和解三种程序，虽然这是三种完全不同的程序，但在破产申请受理后且符合法定条件时，可以依法转换（注：和解和重整不能相互转换）。企业破产法赋予了利害关系人相应的权利，以最大限度的挽救企业。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第七十条和第九十五条分别就破产清算转重整程序和破产清算转和解程序做出了规定。如果破产清算申请受理后权利人申请债务人转入重整或和解程序，且人民法院也裁定转换程序时，债务人在破产申请受理时终止与劳动者之间劳动关系的做法，明显不利于挽救企业和维护债权人的利益。
      破产程序的复杂性还体现在管理人的介入方面。破产法赋予了管理人发挥主观能动性的空间，即管理人的职责之一就是：“在第一次债权人会议之前，决定继续或者停止债务人的营业。”[5]管理人依据对企业的判断，在决定继续进行经营活动时，劳动合同自然不能终止或者不能全部终止。如果劳动合同在破产申请受理时即终止，管理人则没有进行决定债务人是否营业之必要，因为债务人没有劳动力可以令其继续营业，只能被选择停业，这显然不符合破产法立法本意。
      考虑到破产案件的复杂性，不宜将劳动合同终止的事由确定的过早。
      可以说，如果不考虑破产程序和债务人企业现实情况的多样性和复杂性，简单地搞“一刀切”，全部以“破产申请受理”作为劳动合同终止的事由，是欠妥当、不周全的。在案件受理后，管理人在接管企业之初，即使赋予管理人解除劳动合同的权利，在实务中也是行不通的，即管理人无法判断哪些职工的劳动合可以解除同，哪些职工是继续债务人的营业所必须留下工作的。因此，为最大限度的挽救企业、维护利害关系人的利益，作为破产案件监督者和指导者的人民法院，应当依据企业的实际情况来确定企业劳动合同终止的具体时点，也就是合理确定宣告债务人破产的时间。
      二、合理确定宣告债务人破产的时间，是人民法院行使确定权的体现
      （一）因法定原因终止重整、和解程序或重整计划、和解方案执行失败后企业被宣告破产，并以破产宣告作为劳动合同的终止事由，符合破产案件的实际
      企业无论是经权利人直接申请进入重整、和解程序，还是破产清算程序开始后再经权利人申请转入重整程序、和解程序，一旦重整、和解程序因法定原因终止或重整计划、和解协议执行失败时，人民法院应当裁定终止重整、和解程序或终止重整计划、和解协议的执行，并宣告债务人破产，转入破产清算程序。
      此时，由于企业已不具备挽救的可能性，也就再无保留全部或大部分劳动者的必要。劳动合同法以企业被宣告破产作为劳动合同终止的事由及具体日期，符合这类案件的需要和实际，无需过多解释。
      （二）破产清算程序中，人民法院在宣告企业破产前所审查的事项决定了企业被宣告破产是劳动合同终止的事由
      就破产清算程序而言，人民法院在裁定宣告企业破产时应审查下列事项：
      1.审查破产原因是否存在，防止错误的宣告企业破产
      人民法院在受理破产申请后、宣告债务人破产前，应当首先审查债务人在破产申请受理时是否存在破产原因。《企业破产法》第十二条第二款规定，人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人在人民法院受理破产申请时没有发生破产原因，即人民法院错误地受理了破产申请时，可以裁定驳回申请。对驳回破产申请的企业而言，当然不能终止企业与职工之间的劳动关系。
      2.审查破产企业是否存在挽救的可能，防止不恰当的终止劳动关系
      管理人、人民法院要探索挽救债务人的可能性，要将调查、考察、分析、论证债务人可挽救性作为管理人的重要工作之一。只要债务人还存在重整或和解的希望，就不应请求人民法院裁定宣告债务人破产，所以《企业破产法》第七十条和第九十五条才分别规定了破产清算转重整、和解程序。对转为重整、和解的债务人，企业的劳动合同自无终止的可能。
      3.对产生阻却破产宣告事由的企业，终止劳动关系损害了企业的自主经营管理权
      根据《企业破产法》第一百零八条规定，破产障碍事由有两种情况：一是第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务；二是债务人已清偿全部到期债务。出现上述两种情况的，人民法院应当裁定终结破产程序。在这种情形下，由于破产程序已终结，企业恢复正常生产经营活动，终止企业劳动关系不仅没有必要，而且一旦劳动合同终止，还将损害企业的自主经营管理权。
      人民法院在审查并排除上述全部可能性后，可以宣告债务人破产。所以“受理破产申请”作为劳动合同终止更合理的理由之一：“即使是在破产清算程序中，不依赖破产宣告也可正确判断是否可以终止劳动合同，如可通过询问债务人、债权人是否不提出重整申请、和解申请等方式解决”[6]，即为破产宣告前人民法院应当审查的事项之一，其目的是为防止错误的宣告破产，避免损害相关人的利益。这并不能成为以“破产申请受理”比“被宣告破产”作为劳动合同终止的事由更为合理的理由。
      人民法院不仅应当审查债务人是否具有挽救可能，还应审查其是否具有破产原因及是否具有阻却破产的情形，该三者的审查缺一不可。在审慎审查上述三方面事项后，人民法院就可以合理确定时间以适时宣告债务人破产。审查上述三方面事项，不仅不会造成程序拖延，反而令破产宣告更准确，从而避免错误破产，更避免因为破产程序的不可逆转，给企业造成无法挽回的损害。
      三、将宣告破产作为终止劳动合同事由，不会损害其他债权人的利益
      很多研究者认为以宣告破产作为劳动合同终止的事由在时间上有些过晚，若不尽早解除不必保留的劳动合同，会增加财产损耗，不利于债权人利益的保护。笔者难以认同上述观点，原因如下：
      （一）破产宣告没有时间限制，破产宣告后再终止劳动合同并不必然损害债权人利益
      从前文分析可知，人民法院在受理破产申请后，应在审慎审查债务人在破产申请受理时是否存在破产原因、是否存在重整或和解的可能性及是否存在阻却破产宣告事由的基础上，排除各种可能性，适时宣告企业破产。人民法院宣告企业破产只跟债务人的客观实际情况有关，并不受时间限制，完全可能出现今日查明上述情况明日即宣告破产的情况，也能实现尽早终止企业劳动关系、减少财产损耗之目的，以保护债权人的利益。
      如果将破产申请受理作为劳动合同终止的事由，容易造成损害职工利益、威胁企业财产安全的情形产生。还有可能在法院受理破产申请后，出现职工撂挑子、不交接、扔下工作就走的情况，而不管企业是否继续营业、财产是否需要看护，更有甚者可能导致企业财产被哄抢、瓜分、转移或财产毁损、灭失，更不利于债权人权利的实现和利益的保护。因此，以破产申请受理作为终止劳动合同的事由显然是不可行的。
      正如最高人民法院审理证券公司破产司法实务中所总结的：“通常在管理人已经接管债务人企业的情况下，为了保持债务人重整、和解再生的可能，一般不宜在受理破产申请的同时宣告债务人破产，但是证券公司的情况有所不同，进入破产程序之前经过较长时间的行政清理，监管部门已经认为其没有重整、和解再生的可能，因此，可以受理证券公司的破产申请的同时宣告其破产。”[7]所以，依据企业破产法，在受理破产申请后，人民法院可以视案件的具体情况，在没有错误受理、申请重整或者和解及偿还债务等事项后，就可以随时宣告破产，不受时间限制。从这一观点上看，也证实了笔者观点的正确性。
      （二）《企业破产法》的编排顺序导致了破产宣告应在债权人会议之后的错误认识
      从我国企业破产法的编排的顺序看，破产清算是破产法第十章规定的内容，其第一节为破产宣告。破产宣告规定在债权申报（第六章）、债权人会议（第七章）之后，因此有些人误以为只有待第一次债权人会议召开后，人民法院才可以裁定宣告企业破产，这也是部分法院采取的做法。但仔细探究法律规定发现，破产宣告应根据企业的不同情况，可以在任何合适的时间节点进行。至于是否已经召开了第一次债权人会议，是否对全部债权予以核查，以及是否有债务人、债权人提起异议之诉等，都不是破产宣告前要关注的法定事由，不影响破产宣告的进行。因此，第一次债权人会议之后再宣告破产可以是人民法院审理破产案件的一种选择，但不应是当然的选择。管理人在接管企业后，也应当及时审核确定前文所述三类事项[8]，并报告人民法院；人民法院审查没有上述事项之后，就可以依职权宣告企业破产。
      综上，劳动合同法将劳动合同终止的事由确定为破产宣告，这一规定并不会增加财产损耗和破产成本，不会使债权人得到的清偿减少。
      四、只有健全的社会保障制度，才能维护职工的合法权益
      现代破产立法的目的，从维护职工利益向挽救债务人和维护社会秩序方向转化[9]，优先保护职工权益已不是现代破产法的价值取向。现代破产法最为重要的价值取向是挽救债务人和维护社会秩序，主要是修复并巩固现有的信用制度，是防止债权人之间相互争夺利益，是挽救有生存希望并有益于经济发展的企业等。
      相比其他债权人而言，职工并不是破产企业债权人中的最弱势群体，因为我国社会保障制度不健全，通过优先清偿职工债权，在一定程度上弥补社会保障制度的不足，以保证职工在企业破产中受到的损害最少。破产法的立法本意并不是弥补或健全社会保障制度，因此现在破产立法的目的并不是优先保护职工权益。从各国破产立法中亦能窥得一斑。依据德国破产法的规定，职工债权不是优先债权，由国家社保机构清偿职工工资后，作为普通债权予以申报[10]；而美国破产法则规定只优先保护职工180天的工资，且不超过一万美元[11]。所以破产法不能维护职工利益不受损害，只是减少了职工的损害。因此，国家建立完备的社会保障制度，才是维护职工利益的所在。
      在破产事务中劳动合同的处理上，不能仅按照破产法律的规定机械办理。只有全面地、综合地理解破产法内在逻辑关系和破产法与劳动法的关系，才能准确地处理好职工劳动合同的终止问题。因为，如果管理人可任意解除劳动合同，企业继续营业便无法进行，应由债权人会议行使的“决定继续或者停止债务人的营业”这一职权[12]就会受到侵害，进而损害全体债权人的利益。所以，劳动合同不应视为“双方均未履行完毕的合同”，管理人亦不应享有破产法上对劳动合同的选择履行权，管理人应严格依据劳动合同法的规定终止企业劳动关系。在企业破产法与劳动合同法的普通法与特别法的关系上，劳动合同法对破产程序中劳动合同终止的规定，应作为特别法优先适用。
      至于最终劳动债权计算截止日的确定问题，与劳动合同终止的日期并非相同概念。根据《企业破产法》第四十四条之规定，破产申请受理前发生的劳动债权当然属于破产债权[13]，应当据实计算确定；在破产申请受理后继续发生的劳动债权，根据《企业破产法》第四十二条之规定，应当属于“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”[14]，系属共益债务，该共益债务自劳动合同终止法定事由发生之日即企业被宣告破产之日起不再发生，可以据以计算确定。
      注释：[1]邵艺.破产企业劳动合同终止基准日的确定[N].人民法院报,2014年11月12日(7).
      [2]王欣新.谈破产企业劳动合同的终止问题[N].人民法院报,2014年12月17日(7).
      [3]《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
      [4]《中华人民共和国企业破产法》第七条、第七十条、第九十五条。
      [5]《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（五）项。
      [6]王欣新.谈破产企业劳动合同的终止问题[N].人民法院报,2014年12月17日(7).
      [7]《公正高效审理证券公司破产案件，为巩固证券公司综合治理成果、促进证券市场健康发展提供有力司法保障——最高人民法院副院长奚晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的讲话》第二部分第七项。
      [8]本文第二部分第（二）项所述人民法院应当审查的事项，即审查债务人在破产申请受理时是否存在破产原因、是否存在重整或和解的可能性及是否存在阻却破产宣告的情形。
      [9]《中华人民共和国企业破产法》第一条：为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。
      [10]李飞.当代外国破产法[M].北京:中国法制出版社,2006.30-31
      [11]殷慧芬.美国破产法2005年修正案述评[J].比较法研究,2007,(2):121-134
      [12]《中华人民共和国企业破产法》第六十一条第一款第（五）项。
      [13]《中华人民共和国企业破产法》第四十四条：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。
      [14]《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第四项。

      （本文获2016年山东律师优秀论文三等奖）

      作者简介
      韩新明律师，男，汉族，北京大学法学学士，山东博翰源律师事务所主任，高级合伙人。现任全国律师协会公司法委员会委员、山东省律师协会破产重整与清算清算专业委员会主任、山东省破产管理人协会理事、济南市破产管理人协会副会长、济南市涉侨法律顾问团成员、民建山东省委直属十二支部主委、民建山东省委理论委员会副主任、民建省委委员。自1994年开始从事专职律师工作，2002年取得上市公司担任独立董事的资格，2005年被山东省律师协会评为山东省优秀律师，2014年度被山东省司法厅评为“全省司法行政系统重点工作完成先进个人”。 专业从事公司清算、破产业务，成功代理数百起典型、疑难公司清算、破产清算案件，如办理中国建银投资有限责任公司在山东设立的21家实体企业的清算业务及中国济南化纤总公司（含中国济南化纤总公司第一棉纺织厂）等破产清算案。执业期间，撰写近百篇论文，其中《“僵尸企业”职工安置疑难问题及对策》、《再论破产企业职工劳动合同的终止》、《破产企业留守人员权益问题刍议》分别荣获第十四届华东六省一市律师论坛二等奖、山东省律师协会优秀论文一等奖及三等奖,《出售式重整之可行性研究》收录于《破产法论坛》第十三辑。《国有企业关闭或者破产后房改房购房款的管理和使用的建议》、《清理“僵尸企业”不能忽视民营僵尸企业的清理》、《关于“僵尸企业”职工办理失业保险手续的建议》、《创新处置僵尸企业的债权债务和职工安置》被山东省政协等部门采纳使用。另，参与民建山东省委2016年重点调研课题《去产能中“僵尸企业”处置的疑难问题及对策》获山东省委统战部二等奖，2019撰写的《民建的参政议政和践行社会主义民主》获民建中央重点理论课题研究二等奖。

      李弸清律师，中共党员, 2011年本科毕业于山东财政学院会计学院；2014年研究生毕业于中国政法大学，获法律硕士学位；具有会计从业资格和证券从业资格,山东博翰源律师事务所专职律师。李律师担任多家政府部门、企业单位的法律顾问，擅长处理公司、合同等各类民商事纠纷，熟练起草、审核各类民商事合同，业务领域主要涉及公司清算、破产（清算、重整、和解）、税务等非诉讼法律事务。参与中国济南化纤总公司、山东小鸭集团冰柜有限公司、山东小鸭集团热水器有限公司、山东业顺置业发展有限公司、济南仁丰实业发展有限公司、济南润发机械制造有限公司、山东省塑料工业有限公司、山东海纳房地产有限公司、山东科大鼎新电子科技有限公司等多家公司的破产清算、重整项目。李律师与韩新明律师合著的《论破产程序劳动合同的终止问题》、《民营破产企业应收款问题研究》、《出售式重整之可行性分析》等文章多次在山东省律师协会论文评比中获奖及发表；李律师所著的《浅谈破产案件府院联动机制建设--以化纤公司破产案为例》、《浅议执行转破产启动中的问题》等文章被收录进中国破产法论坛论文集。