僵尸企业职工安置疑难问题及对策

      一、僵尸企业的涵义
      通说认为，僵尸企业是经济学家彼得·科伊提出的一个经济学概念，最早使用于20世纪90年代初的日本，一般指那些无法继续正常经营、无望恢复生气，但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业。[1]2015年底，我国国务院常务会议确定了必须关停清理的企业标准，即对不符合国家能耗、环保、质量、安全等标准和长期亏损的产能过剩行业企业实行关停并转或剥离重组，对持续亏损三年以上且不符合结构调整方向的企业采取资产重组、产权转让、关闭破产等方式予以“出清”，清理处置“僵尸企业”。[2]
      因此，具体到当前经济背景下，僵尸企业可专指那些丧失自我修复能力和自我发展能力，必须依赖非市场因素，如政府补贴、银行续贷等生存的企业。
      二、僵尸企业的职工及安置
      （一）僵尸企业职工的分类
      根据僵尸企业存在的不同形式，其职工可分为在岗、长期不在岗、半在岗半脱岗等几类。实践中，僵尸企业在岗职工很少，但企业在册职工人数却非常多。这些职工没有与企业解除或终止劳动合同主要有以下几个原因：
      1、对企业忠诚、留恋，出于使命感，仍选择继续留在企业。
      2、部分职工尤其是临退休年龄或受伤失去劳动能力而缺乏再就业能力。
      3、对企业持乐观态度，抱有一定信念，认为企业仍有挽救的可能，相信企业能够自救，或认为政府不会放任不管。
      4、其他原因。少部分职工安于现状，满足于基本温饱留在企业。或有一部分职工自谋职业或自主创业的同时仍保留与企业的劳动关系，该部分职工除享受经济社会发展带来的好处外，还能享受国家对国有企业职工的福利政策。
      （二）僵尸企业职工安置与政策性破产职工安置的比较
      谈及僵尸企业的职工安置，有必要了解一下我国政策性破产的职工安置，本文拟从两者之间的对比来进一步阐述。
      1、僵尸企业处置时期与政策性破产时期
      从职工安置的历史沿革来看，可分为政策性破产处置时期和僵尸企业处置时期两个阶段。
      所谓政策性破产，又称计划内破产，是指国务院有关部门确定的纳入国家破产兼并计划并享受相应优惠政策的国有企业的破产。[3]主要依据国发【1994】59号文、国发【1997】10号文、国经贸企改[1999]301号文及[2000]15号文等一系列政策规定，由政府主导、法院实施的有计划有步骤的破产行为。凡是纳入“全国企业兼并破产和职工再就业工作计划”并获国务院批准，均可适用国务院的特殊政策，进行政策性破产，享受以破产企业财产优先安置职工的优惠政策。政策性破产经历了自1994年上海、天津等18个城市到1997年111个城市及至最后扩大到各类地方企业和部分中央及中央下放企业的一个较大的演变过程。
      僵尸企业处置时期，则是自2008年底结束国有企业政策性破产工作后的时期，此后企业退出市场统一按照新《破产法》执行。[4]
      2、僵尸企业职工安置与政策性破产职工安置的异同
      从职工安置政策的发展变化来看，无论是僵尸企业依法破产退出市场，还是企业政策性破产退出市场，国家均把职工安置作为首要任务。中央政府不仅明确了职工安置的方式，还为保障安置资金到位提出了解决措施。上述两种企业退出方式在职工安置方面有诸多相同点和不同点，具体如下：
      （1）相同点
      劳动合同均依法终止，政府需支付安置费
      企业通过上述两种方式退出市场时，与劳动者签订的劳动合同均依法终止，职工除依据破产法的规定领取拖欠的工资外，政府亦需支付职工安置费。
      企业政策性破产时，国发〔1994〕59号文件第五条规定:“政府鼓励破产企业职工自谋职业。对自谋职业的，政府可以根据当地的实际情况，发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。”处置僵尸企业时，国发〔2016〕6号、7号文也规定:“地方政府收回原划拨土地使用权后的出让收入，可按规定通过预算安排用于支付产能退出企业职工安置费用。”
      均需制定经职工代表大会或全体职工讨论通过的职工安置方案
      无论企业是通过政策性破产退出市场，还是通过破产清算方式处置僵尸企业，其前提条件均要制定经职工代表大会或全体职工讨论通过的职工安置方案。
      对于企业政策性破产，全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组于2003年发布的《关于做好关闭破产国有企业职工安置等前期准备工作的通知》第一条规定：“关闭破产企业的职工安置方案必须经职工代表大会讨论通过，并报当地政府企业兼并破产和职工再就业工作协调小组审核批准”。针对僵尸企业的处置，国发〔2016〕6号、7号文以及人社部发【2016】32号文则在职工安置方面做了类似规定，即“未经职工代表大会或全体职工讨论通过的职工安置方案，不得实施”。
      职工安置资金保障均要到位
      在职工安置工作中，最重要的是安置经费问题，经费解决了，其后续的工作才能顺利进行。因此，无论企业是通过政策性破产退出市场，还是通过破产清算方式处置僵尸企业，中央政府均要求职工安置资金保障到位。
      其中，《关于做好关闭破产国有企业职工安置等前期准备工作的通知》规定：“凡职工安置方案和社会保障办法不明确、资金不能到位的，不得进入关闭破产程序。”同样，处置僵尸企业，国发〔2016〕6号、7号文则规定“安置计划不完善、资金保障不到位”的不得实施破产；人社部发【2016】32号文第六条第（三）项则对“落实资金保障”做了具体明确的规定。
      （2）不同点
      法律适用的渊源不同
      通过政策性破产退出市场的企业，其破产程序的进行除依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下统称“旧破产法”）的规定外，还需执行国务院的相关政策文件。旧破产法第四条规定，“国家通过各种途径安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定”。因此，国务院就企业政策性破产所制定的关于职工安置方面的文件，即国发〔1994〕59号文和国发〔1997〕10号文成为政策性破产企业破产清算的法律渊源。
      对因化解产能过剩需要而采取破产清算途径退出市场的僵尸企业来说，中央政府坚持市场倒逼、企业为主的清退原则，以保障企业对于是否进行破产的自主决策权。故，对于选择通过破产清算方式退出的僵尸企业而言，应严格遵守破产法及相关司法解释的规定，并依法保障职工的合法权益。
      安置费的来源不同
      政策性破产企业的职工安置费，来源于企业依法取得的土地使用权转让所得，不受企业土地使用权抵押的影响。土地使用权转让所得首先用于破产企业职工的安置，对剩余部分抵押权人享有优先受偿的权利；处置土地使用权所得不足以安置职工的，不足部分依次从处置无抵押财产、其他抵押财产所得中拨付。如果还不足的，由当地政府解决。[5]
      破产清算的僵尸企业的职工安置费，则来源于地方政府收回原划拨土地使用权后的出让收入和改变规划用途的出让土地的政府收入。[6]
      对“老职工”的安置方式不同
      所谓“老职工”，是指距法定退休年龄不满五年的职工。企业政策性破产时，这部分职工的安置方式主要是经本人申请可以提前离退休。对不同意退休的职工如何处理则没有规定，原因是上世纪九十年代职工社会保险缴费高，但职工的工资水平比较低，所以“老职工”在当时选择提前退休更符合其本人的利益。
      与企业政策性破产时期相比，现在的“老职工”安置方式有了更多选择，也更科学合理，“老职工”可以“自愿选择领取经济补偿金，或由单位一次性预留为其缴纳至法定退休年龄的社会保险费和基本生活费，由政府指定的机构代发基本生活费、代缴基本养老保险费和基本医疗保险费。”[7]
      三、僵尸企业职工安置存在的疑难问题
      安置职工的重要性以及我国对妥善做好职工安置工作的重视程度已无需再赘述。但在司法实务中，如何将职工安置工作“做好”却是一个相当复杂的难题。
      本文认为职工的安置应侧重于两点：第一，职工必须“有所安置”，即各类职工的安置方式和内容必须合理到位；第二，安置职工必须有费用支持，即落实到位职工安置经费，保证安置费必须有且有充足的来源。
      通过前文比较，僵尸企业破产清算和企业政策性破产清算有较大区别，但在安置职工方面，企业政策性破产清算相较于僵尸企业破产清算，仍有其值得借鉴之处。本文现结合以往的实践经验及目前国家对僵尸企业职工安置方面的规定，就职工安置中存在的难题予以探讨研究。
      （一）平衡职工安置方案与少数职工利益的冲突，关系僵尸企业清理的顺利进行
      中央政府规定，“要把职工安置作为化解过剩产能工作的重中之重，未经职工代表大会或全体职工讨论通过的职工安置方案，不得实施”。[8]因此职工安置方案如何通过、以及通过后对全体职工的法律效力如何，值得探讨。当部分职工不同意职工安置方案时，从法律角度如何处理亦是值得研究的难题。
      我国《全民所有制工业企业法》《全民所有制工业企业职工代表大会条例》及《公司法》均对职工代表大会制度作了规定，无论企业是全民所有制企业还是公司制企业，职工代表大会都是职工行使民主管理的方式。因此职代会（或全体职工大会）制度及其决议的效力对企业破产工作的顺利进行具有非常重要的意义。
      对于全民所有制僵尸企业来讲，职工代表大会制度当然适用，其决议的效力应予维护。依据《全民所有制工业企业法》第六十五条及《全民所有制工业企业职工代表大会条例》（以下简称“条例”）第二十七条之规定，职工代表大会制度不仅适用于全民所有制工业企业，还适用于交通运输、邮电、地质、建筑施工、农林、水利等所有全民所有制企业。在职工人数不多或者规模不大的企业中，职工可以全体职工大会代替职工代表大会行使民主管理。条例第十八条规定，全民所有制工业企业职工代表大会每次会议必须有三分之二以上的职工代表出席；职工代表大会进行选举和作出决议，必须经全体职工代表过半数通过。同时条例第二十条规定，“职工代表大会在其职权范围内决定的事项，非经职工代表大会同意不得修改”。据此，经职工代表大会决议通过的职工安置方案应对全体职工有效，个别职工虽对安置方案持不同意见或反对意见，但不能推翻职代会通过的方案的法律效力。为衡平全体职工的利益和保障清算工作的顺利进行，应维护和确定职工安置方案对全体职工的效力。
      对于公司制僵尸企业而言，虽然《公司法》规定了职工代表大会制度，但并未就职代会的职权作出规定，从公司法的角度讲，职代会仅有建议权和提出意见权。鉴于国有独资公司有其特殊性，其职工代表大会或者全体职工大会所作决议的效力可以参照全民所有制企业的有关规定判断。同时，《企业破产法》对债权人会议的决议也实行多数表决制度，对职工安置方案的效力判断亦有参照意义。
      （二）安置资金到位与否，关系清理僵尸企业能否顺利进行
      我国《劳动合同法》第四十四条第（四）项规定，企业经法院裁定宣告破产后，企业与职工之间的劳动合同法定终止。第五十条第一款则规定了劳动合同终止时，企业应当为职工出具终止劳动合同证明书等材料，并在一定时间内配合办理失业保险等社保手续。然而僵尸企业的特点之一即是企业拖欠或者部分拖欠社会保险费用，之二是僵尸企业资产多、现金少。依据《企业破产法》之规定，企业只有在被宣告破产以后才能进行破产财产的变现，而变现过程却又必然受市场、价格等诸多因素的影响，不仅可能变现不及时，变现的最终结果也难以预测。基于上述原因，僵尸企业往往不能支付或不能及时、足额支付拖欠的社保费用，依据现行《社会保险法》规定，其拖欠的后果将直接导致企业无法办理减员手续、职工不能办理失业保险手续及享受失业保险待遇。而这一后果则直接关系到企业能否依法退出市场，以及关系到职工的基本生活和生存。僵尸企业拖欠社保费成为僵尸企业依法退出市场的“绊脚石”，因无资金缴纳社保费而难以与职工终止劳动关系成为普遍存在的问题。
      “资金保障要到位”就是为解决职工终止劳动合同及失业保险手续办理这一难题。在僵尸企业破产申请受理前需要足够的资金保障，以垫付企业多年拖欠的各种社会保险，包括个人部分和单位统筹部分，以保证企业破产清算工作顺利开展。然而中央政府虽然设立了专项奖补资金并安排了千亿资金注入，但使用该笔资金却要结合地方任务完成进度、困难程度、安置职工情况等因素，对地方实行梯级奖补，由地方政府统筹用于符合要求企业的职工安置。[9]这些奖补资金不仅使用滞后，作为职工安置费用的土地使用权出让收入，也要通过预算安排在土地出让后才能使用。正因如此，中央政府才一再要求资金保障要到位。资金保障不到位的企业，既不能申请破产，人民法院也不应受理其破产申请。否则，一旦该类企业进入破产程序，将极大损害职工的利益和影响职工的基本生活。
      （三）安置费用构成不明确，非国有僵尸企业职工无法享受国家政策福利
      最初，职工安置费是在国发[1994]59号文、国发[1997]10号文中提出，而当时施行的旧破产法仅适用于全民所有制企业。囿于旧破产法未规定职工解除劳动合同经济补偿金这一局限，国务院文件规定企业破产时需支付职工安置费，且一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入的３倍发放，具体发放标准由各有关市人民政府规定。[10]2016年2月初，中央政府对僵尸企业的处置政策也规定了职工安置费用及其资金来源，即国务院在关于钢铁、煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见中指出的“对工业企业结构调整设立专项奖补资金”。但目前未规定安置费用金额如何计算确定，需等待相应的政策文件出台。
      就目前情况来看，我国的僵尸企业大多是国有企业，且国家制定的职工安置政策和措施也是针对国有企业中的僵尸企业。国务院在国发〔2016〕6号、7号文件中设立的“专项奖补资金”，对使用对象并未区分企业国有或民营性质，但在职工安置费用来源的规定中却已将民营企业排除在外。即：地方政府可将收回原划拨土地使用权后的出让收入用于支付企业职工安置费用，但通常情况下，民营企业难以取得国有划拨土地。没有经费来源谈何“奖补”，民营企业不乏僵尸企业，其职工也应享受与国有企业职工同等的福利待遇，这不仅是政府“惠民生”的本质要求，也是政府对民生兜底的体现。
      （四）职工债权与抵押债权的矛盾冲突，关系社会和谐稳定大局
      一般而言，僵尸企业为获得流动资金，几乎所有资产都抵押给银行。依据《企业破产法》之规定，对特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。虽然《企业破产法》有条件地支持职工债权优先于抵押权受偿，但仅限于在《企业破产法》公布之日前即2006年8月27日前所欠的职工债权。银行作为权利人，以抵押财产受偿债权是法律赋予的权利，银行等金融机构实现抵押债权又是维护金融稳定的应有之义，其权利应予保护；银行在实现特定物的担保权后，僵尸企业所欠职工债权无法得到实现或足额实现，职工利益难以维护，支付拖欠的职工工资和社保费又是国家的基本政策，关系到社会和谐稳定发展。随着时间的延长，职工债权与银行债权间的矛盾将愈加激烈。
      虽然国家政策规定了僵尸企业划拨土地使用权的出让收入和改变规划用途的出让土地的地方政府收入，可以作为职工的安置费来源，看似职工有保障，但在职工债权和银行债权产生激烈冲突的企业，职工安置费却无法得到保障。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定，“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”，可见国有划拨土地使用权不是破产财产；但是，在该国有划拨土地使用权上设定的抵押权并不因该土地使用权不是破产财产而无效或者解除。因此，当地政府在出让土地使用权之前，要得到抵押权人的同意，取得的土地出让收入应首先用于清偿抵押权人，即清偿银行债权。在此情况下，对于进入破产程序的僵尸企业而言，由于破产案件的不可逆转性，就可能导致职工权益无法得到维护，直接影响职工的基本生活，社会政策兜底民生的目的也无法实现。
      （五）僵尸企业破产清算程序难以预留社会保险费和基本生活费
      在《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发[2016]6号）、《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发[2016]7号）文件中均指出，僵尸企业破产清算程序中，“依法与职工终止劳动合同，对于距离法定退休年龄5年以内的职工，可以由职工自愿选择领取经济补偿金，或由单位一次性预留为其缴纳至法定退休年龄的社会保险费和基本生活费”。[11]然而，若职工不选择领取经济补偿金，而基于破产程序的特殊性，企业将难以为职工预留其缴纳至法定退休年龄的社会保险费和基本生活费。这一难题也亟待国家出台相关政策予以解决。
      四、解决职工安置问题的建议与对策
      （一）人民法院应审查职工安置方案的合法性
      在僵尸企业提出破产申请时，人民法院应当审查职工安置方案的合法性，以决定是否受理该申请。
      对职工安置方案，人民法院应分别从程序上和实质上两方面进行审查，必要时召开听证会，并邀请企业职工代表和工会负责人参加听证会，听取意见。程序审查主要包括职工代表大会的召集方式、参会代表和人员组成、表决通过的人数等；实质审查则主要包括安置方案是否符合破产法、劳动合同法及国务院和各部委的政策文件规定等。
      企业提出破产申请，如其提交的职工安置方案通过程序不合法或方案内容违反法律法规或政策的，人民法院对企业的破产申请应一律不予受理。这一做法符合《企业破产法》第六条之规定，即人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益。而对于内容合法、程序合法的职工安置方案，人民法院也应在破产案件审理中依法维护其法律效力。
      （二）僵尸企业所在地政府或者其主管部门需要设立配套的职工安置专户资金
      专户资金的筹措和来源，首先由财政预算安排的职工资金,其次是企业土地处置的全部政府收益 ,企业破产时剥离移交给政府的资产变现收益,以及其他收益，如中央政府专项奖补资金。
      设立职工安置专户资金，符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第三条之规定，即土地出让收入使用范围包括支付破产或改制国有企业职工安置费支出等。破产退出市场企业的职工安置费从该企业国有划拨土地处置收益中支付,不足部分从专户资金中弥补;安置职工后政府土地处置收益有剩余的,纳入资金专户管理。
      专户内资金主要用于以下方面：
      1、垫付破产启动费用和职工债权
      为保证破产程序的顺利进行，专户资金可用于垫付破产启动资金和职工债权。垫付的职工债权包括：（1）破产企业欠缴的计入职工养老保险个人帐户的部分和个人欠缴的其他社会保险费，应以该专户资金一次性缴纳；（2）企业应缴但欠缴的社会保险费;（3）其他职工债权。
      2、支付国家规定的职工安置费和政策规定的应向职工兑现的待遇
      距法定退休年龄5年以内的职工，国家政策规定其可以选择领取经济补偿金，或由单位一次性预留为其缴纳至法定退休年龄的社会保险费和基本生活费。在职工不选择领取经济补偿金时，可由专户内资金为职工垫付其缴纳至法定退休年龄的社会保险费和基本生活费。对该垫付的费用，在企业破产清算时，首先应由专户资金管理机构作为债权人在破产程序中申报，以破产财产清偿；不能清偿的部分按照国家相关政策，在企业国有划拨土地出让后3个月内由政府偿还；还不能偿还的部分，由专户资金负担。
      企业申请破产时，政府主管部门应确保上述垫付资金到位，人民法院则要以该资金是否能够垫付上述费用作为能否受理破产申请的基本条件。通过设立专户资金，由政府和人民法院共同确保资金的到位和使用，以遵守中央政府的文件规定，切实维护职工的利益，保证案件的顺利推进。同时，专户资金亦化解了企业因拖欠社会保险费难以与职工终止劳动合同及职工无法办理失业手续、享受失业保险待遇的难题。
      （三）有条件的地方政府应安排资金收购银行债权，以此化解银行不良债权，解决职工债权和银行债权的矛盾
      各级政府在摸底僵尸企业并制定僵尸企业名册后，必将引起银行的重视。中央政府对僵尸企业的处置政策，给予地方政府、企业与银行一个可以博弈的平台。银行与政府或者企业就债权的转让有可能达成令三方都能接受的转让协议，如此既确保了金融稳定，又维护了职工利益，取得双赢的结果。从实践看，国内首例出售式破产重整案----淄博钜创纺织品有限公司重整案[12]，即是取得较好效果的事例。
      五、小结
      妥善做好职工安置，是解决好“僵尸企业”退出市场的关键。在党委领导下，各级政府和部门要积极稳妥制定和落实僵尸企业职工安置计划，确保全体企业职工，无论是国有企业职工还是民营企业职工，都能享受政策福利。职工安置，政府责无旁贷。政府要确保职工安置的资金支付和垫付，保障职工的基本生活。对职工安置过程中可能出现的法律难题和经济上的困难要提前预判，有效防止职工利益受损。
      人民法院在破产申请受理环节要依照法律规定和相关政策法规予以审查。若申请人提交的职工安置方案程序内容均合法、与职工利益相关的资金保障均到位，对这类僵尸企业的破产申请，人民法院应尽快受理，以便落实、完成结构性改革和去产能的艰巨任务。
      参考文献：
      【1】《'Zombie' companies eating away at economic growth》，By Hugh Pym Chief economics correspondent, BBC News,13 November 2012，载于
      http://www.bbc.com/news/business-20262282，2016年5月10日访问。
      【2】《李克强主持国务院常务会议》，《 人民日报 》2015年12月10日01 版。
      【3】《国企政策性破产致数千亿坏账 国有大行重点"买单"》，载于
      http://www.china.com.cn/economic/txt/2010-01/05/content_19180047.htm，2016年5月10日访问。
      【4】《国有企业政策性破产工作将于2008年结束》，载于
      http://www.cctv.com/program/jjxxlb/20070125/111124.shtml，2016年5月10日访问。
      【5】《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发〔1994〕59号）第二条、第四条、第五条规定。
      【6】《济南市市属企业国有产权改革若干问题试行规定》（济政发[2006]5号）第十六条规定。
      【7】《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕6号）第三条第（十一）项3.规定、《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕7号）第三条第（十四）项3.规定。
      【8】《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》第三条第（十四）项规定。
      【9】《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》第三条第（八）项规定、《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》第三条第（十三）项规定。
      【10】《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》第五条第二款规定。
      【11】同【7】。
      【12】赵玉忠《关于出售式重整相关问题的思考与探索——以淄博钜创纺织品有限公司重整案为视角》，载于
      http://www.bbls.org.cn/jdal/ShowArticle.asp?ArticleID=45082，2016年5月12日访问。
      （本文获第十四届华东律师论坛二等奖、2016年山东省律师优秀论文一等奖）

      作者简介
      张海侠律师，山东大学法学学士，法律硕士。山东博翰源律师事务所合伙人律师。现任山东省律师协会劳动和社会保障法律专业委员会委员、济南市劳动业务委员会副主任。自2008年担任专职律师，擅长处理劳动争议案件（含破产企业职工安置等）、经济纠纷等各类民商事合同案件，以及公司清理清算等法律事务。先后担任多家建筑公司、电子商务公司等大型企业的法律顾问；成功代理数百起劳动争议案件及其他诉讼、商事仲裁、非诉讼案件；负责、参与处理公司清算、破产清算案件数十件。与韩新明律师合著论文《破产企业留守人员权益问题刍议》荣获2017年山东省律师优秀论文三等奖、《僵尸企业职工安置疑难问题及对策》荣获第十四届华东律师论坛二等奖、2016年山东省律师优秀论文一等奖；所著论文《浅议我国离婚损害赔偿制度的问题及完善》获2013年济南市律师优秀论文三等奖。